Формирование правовых позиций в процессе судебного правоприменения

Хотя нередко утверждается, что судебные решения не являются источниками российского права, поскольку в отличие от нормативных актов напрямую не применяются к юридическим делам, это мнение не вполне справедливо, ибо основано на судейской риторике, а не на действительном положении дел. С не меньшим основанием можно утверждать, что применение нормативного акта само опосредуется прецедентом толкования, то есть решением высшей инстанции, которая дала этому нормативному акту авторитетную интерпретацию. Но и этого мало: столь же важно помнить о том, что суды и другие правоприменительные органы применяют право, а не его «источники». В конечном счете, суды применяют не источники права, а само право, его нормы и принципы. При этом необходимо иметь в виду, что нормативная реальность не тождественна текстам официальных «нормотворческих» актов — законов, подзаконных актов или судебных постановлений. Эти акты являются лишь ее отражением или выражением, а отражение, даже самое точное, никогда не тождественно тому, что в нем отражается. Иными словами, формы («источники») права являются функцией права, а не его аргументом.

И все же данная метафора — «источник права» — является весьма полезной, так как помогает прояснить реальное положение дел. Развивая ее, можно сказать, что норма, подобно реке, иногда берет начало из нескольких источников. Там, где основной источник (например, закон) является дефектным (внутренне противоречивым, пробельным или недостаточно ясным), корректирующее этот дефект судебное решение, то есть прецедент, неизбежно становится, наряду с законом, источником и компонентом юридической нормы, применяемой в последующих делах. Оно приобретает этот статус в силу общеправового и конституционно закрепленного принципа равенства лиц перед законом и судом, требующего, чтобы сходные дела решались сходным образом. Таким образом, как закон, так и прецедентное решение совместно являются теми источниками, из которых проистекают правоприменительные решения. Они играют эту роль в неразрывном единстве, и наше представление о праве будет ущербным и просто ошибочным, если упорно закрывать глаза на этот факт.

Отметим попутно, что в российской Конституции нет закрытого перечня источников права. При этом вряд ли стоит сомневаться, что такой перечень, если он вообще необходим, должен содержаться именно в ней, а не в обычном законе. Так обстоит дело и в большинстве современных конституций. Поэтому не вполне ясно, в каком «официальном признании» судейского права и, в частности, прецедента нуждается российская правовая система. Если бы теория права нуждалась в законодательном одобрении своих выводов как непременном условии их применения, то такая теория мало чем отличалась бы от пересказа действующего законодательства и, следовательно, перестала бы быть теорией. Поэтому, чтобы говорить о существовании судебного прецедента в России, совсем не обязательно дожидаться, пока термин «прецедент» появится в Конституции или хотя бы Федеральном конституционном законе «О судебной системе в Российской Федерации». Вполне возможно, что это так никогда и не произойдет, но даже в этом случае прецедентные решения никуда не исчезнут и суды не перестанут им следовать.