Рецепция права: общетеоретический аспект

Не исследован теорией права вопрос о возможности рецепции судебной практики, прецедента. Представляется, что они вполне доступны заимствованию. Нет сомнений, что постановления Кассационного суда или Государственного совета во Франции часто определяли судебную практику многих иностранных государств, в которых французское право традиционно рассматривалось в качестве модели. Что касается англоязыческих стран, где право создается в основном судами, то здесь это происходит еще более явным образом: постановления высших судов Великобритании часто определяют деятельность австралийских или канадских судей и, наоборот, за некоторыми австралийскими или канадскими решениями в Великобритании признается авторитет, почти равный английским прецедентам.

Что касается рецепции нормативных актов, ведущей формы современного права, то их рецепция не у кого ни вызывает сомнений. В этом случае интересен другой вопрос, какие из них заимствуются чаше? Рецепция частного права составляет явление более распространенное в истории, нежели рецепция норм публичного права. И это вполне закономерно. Правовые нормы, закрепляющие систему государственной власти в каком-либо обществе, оформляющие функции действующих в нем государственных органов, более прочно связаны с традиционными устоями данного общества, с конкретным соотношением классовых сил, с особенностями доминирующего типа политического сознания. Оторванные от своей родной почвы и перенесенные в условия чужого общества, нормы публичного права приобретают, как правило, другое значение, принципиально отличное от прежнего. Поэтому рецепция публичного права обыкновенно выливается на практике в заимствование лишь некоего символа или формы, нежели содержания какой-либо публично-правовой нормы. Данное заимствование вряд ли заслуживает наименования «рецепция права».

Объем рецепции. Как много иностранного правового материала может заимствовать национальное право? Определение меры правовой рецепции представляет теоретический и практический интерес. «Любая правовая культура обладает способностью, как к ассимиляции, так и к отторжению чуждого ей юридического материала, чрезмерные дозы которого, массированно введённые в правовую систему, могут дезорганизовать и дестабилизировать правопорядок, внести в него элементы борьбы различных начал». При нарушении меры заимствования наступает зависимость национального права от «материнской» правовой системы.

Обзор специальной литературы показывает, что авторы, занимающиеся данной проблематикой, допускают наличие двух видов рецепции: частичной и полной. Частичная рецепция предполагает заимствование не всей системы иностранного права, а лишь некоторых ее элементов. Каких именно? Суждения различны. Одни ученые ограничиваются указанием на заимствование отдельных норм права, другие говорят о рецепции институтов и даже отраслей права.